【学术动态】2021年7月互联网法治域内外学术动态

编者按：本文着眼于互联网领域（尤其是数据与个人信息保护领域）域内外相关学术动态。重点整理域内法学CSSCI（目前为24本，另加《中国社会科学》）以及域外法学类SSCI期刊一区发表的相关文章。学术动态按照先域内后域外的顺序排布。由于范围选择有限，难免有所疏漏，敬请读者海涵。

目  次

一、域内学术动态

1.陈灿平 韩薇薇：《网络订餐第三方平台食品安全责任的法律经济学分析》，载《当代法学》2021年第4期，第151-160页。

2.胡凌：《理解技术规制的一般模式：以脑机接口为例》，载《东方法学》2021年第4期，第38-48页。

3.王禄生：《情感计算的应用困境及其法律规制》，载《东方法学》2021年第4期，第49-60页。

4.翟志勇：《论数据信托：一种数据治理的新方案》，载《东方法学》2021年第4期，第61-76页。

5.衣俊霖：《数字孪生时代的法律与问责——通过技术标准透视算法黑箱》，载《东方法学》2021年第4期，第77-92页。

6.于程远：《论民法典中区块链虚拟代币交易的性质》，载《东方法学》2021年第4期，第139-151页。

7.张卫平：《民事诉讼智能化:挑战与法律应对》，载《法商研究》2021年第4期，第16-30页。

8.何炼红：《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》，载《法商研究》2021年第4期，第186-200页。

9.仲春：《我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善》，载《法学评论》2021年第4期，第140-150页。

10.张晨颖：《公共性视角下的互联网平台反垄断规制》，载《法学研究》2021年第4期，第149-170页。

11.马永强：《基因科技犯罪的法益侵害与归责进路》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第104-121页。

12.丁晓东：《网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第122-142页。

13.邢会强：《数据控制者的信义义务理论质疑》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第143-158页。

14.商希雪：《政府数据开放中数据收益权制度的建构》，载《华东政法大学学报》2021年第4期，第59-72页。

15.赵杨：《人工智能时代的司法信任及其构建》，载《华东政法大学学报》2021年第4期，第73-82页。

16.侯东德 周莉欣：《风险理论视角下智能投顾投资者的保护路径》，载《华东政法大学学报》2021年第4期，第83-95页。

17.杨明：《互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择》，载《清华法学》2021年第4期，第176-194页。

18.许可：《数据权利：范式统合与规范分殊》，载《政法论坛》2021年第4期，第86-96页。

19.冯洁语：《论私法中数字货币的规范体系》，载《政治与法律》2021年第7期，第133-149页。

20.喻海松：《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈<刑法修正案（十一）>关于侵犯著作权罪修改的启示》，载《政治与法律》2021年第8期，第57-70页。

21.魏斌：《智慧司法的法理反思与应对》，载《政治与法律》2021年第8期，第111-125页。

二、域外学术动态

1.Perea Jimenez E A. The Fourth Amendment Limits of Facial Recognition at the Border[J]. Duke LJ, 2020, 70: 1837.

2.Morten C J, Kapczynski A. The Big Data Regulator, Rebooted: Why and How the FDA Can and Should Disclose Confidential Data on Prescription Drugs and Vaccines[J]. Cal. L. Rev., 2021, 109: 493.

3.Tsakalakis N, Stalla-Bourdillon S, Carmichael L, et al. The dual function of explanations: Why it is useful to compute explanations[J]. Computer Law & Security Review, 2021, 41: 105527.

4.Geburczyk F. Automated administrative decision-making under the influence of the GDPR–Early reflections and upcoming challenges[J]. Computer Law & Security Review, 2021, 41: 105538.

5.Meszaros J, Ho C. AI research and data protection: Can the same rules apply for commercial and academic research under the GDPR?[J]. Computer Law & Security Review, 2021, 41: 105532.

一、域内学术动态

01

陈灿平 韩薇薇：《网络订餐第三方平台食品安全责任的法律经济学分析》，载《当代法学》2021年第4期，第151-160页。

食品安全问题不能成为网络订餐行业发展的障碍。网络订餐食品安全问题种种乱象产生的根本原因在于法律资源产权边界不明，第三方平台与餐饮商户的对立割裂。从法律经济学成本理论来看，立法者应该把食品安全法律责任尽量配置给能以较低成本保护所有权的一方，即第三方平台负主要食品安全责任，但不能造成双主体在保障食品安全上的对立和割裂。根据主体责任的成本投入基本模型，考虑到威慑的内外影响因素，在确定网络食品安全的共享品属性与平台责任“不可让与”时，第三方平台与商户法律义务内部化，在食品安全履行目标上成为共同当事人，此时大数据、区块链等现代化的监管手段与经典理论的融合也势在必行。

02

胡凌：《理解技术规制的一般模式：以脑机接口为例》，载《东方法学》2021年第4期，第38-48页。

脑机接口（BCI）技术是近年来世界范围内前沿技术之一,有广泛应用前景。首先,借助生产性的法律理论框架,该种技术可以作为示例讨论法律如何看待通用型技术带来的新问题。脑机接口作为通过有线或无线方式开展人机交互的技术实际上是信息媒介的深层次延伸,进一步拓展了基于信息交换的生产方式,将使用者纳入生产过程,并在使用者与技术提供者（平台）的关系中,围绕核心法律概念与制度重新塑造法律关系,最终确立新型生产方式的合法性。其次,脑机接口架构通过新型基础设施建设成为一个控制/生产过程,其权力运作的微观机制同样通过"账户-数据-算法"影响用户的行为。最后,每一次作为系统性生产方式的技术兴起,都更多地解决了生产要素的创制和流通问题,但对劳动价值的分配的关注较为缓慢,BCI提供了反思技术公共性的机会。 

03

王禄生：《情感计算的应用困境及其法律规制》，载《东方法学》2021年第4期，第49-60页

在人工智能的视域下,情感计算是感知、识别、模拟、影响人类情感状态的各类智能技术的统称。尽管该技术已经在医疗、教育、商业、就业、执法等领域获得应用,但仍然面临法律、伦理与技术的多维困境。从法律上看,情感计算的应用可能与个人信息权、隐私权、人身自由权等形成冲突;从伦理上看,情感计算的终极目标与道德哲学领域对情感自主性的强调不相兼容;从技术上看,情感计算仍然面临着基础理论与实际成效的质疑。为了推动情感计算应用的良性发展,需要从两方面展开法律规制:一是以"轻推"为限度,调和情感自主性与情感计算终极目标之间的张力;二是以风险为基础,按照比例原则对不可接受、高风险、中风险和低风险四类应用实施从完全禁止到行业自律的不同规制。

04

翟志勇：《论数据信托：一种数据治理的新方案》，载《东方法学》2021年第4期，第61-76页。

数据信托的提出是为了解决数据主体与数据控制者之间不平衡的权力关系,从而在数据流通和交易中确保数据隐私和安全。数据信托存在两种不同的方案:一种是美国的"信息受托人"方案,对数据控制者苛以信托受托人义务,目前还停留在理论阐述阶段;另一种是英国的"数据信托"方案,建立第三方机构提供独立的数据信托服务。英国已经推动了各种数据信托试点,提炼出数据信托生命周期的六个阶段和五种法律结构,为各国开展数据信托实践提供了重要参考。我国正在制定的个人信息保护法和数据安全法,可以借鉴英美的数据信托理论和实践,在数据交易和公共数据管理方面探索中国的数据信托实践。

05

衣俊霖：《数字孪生时代的法律与问责——通过技术标准透视算法黑箱》，载《东方法学》2021年第4期，第77-92页。

我国的数字化转型正进入数字孪生时代,现实世界与虚拟世界出现"虚实相生"甚至"以虚运实"的趋势。在数字孪生系统的分层体系下,通过算法黑箱将模型和数据封装于交互界面之后是一种常见的工程模式,在化简技术复杂性的同时也导致"规则隔音"现象日益严重。决策规则的隐而不显致使事后法律问责难以奏效,而追求算法透明的披露手段在与技术复杂性和商业秘密的冲突中不断妥协,逐渐成为强弩之末。实际上,无论事前规制还是事后问责都需要以法律系统与算法系统的良性互动为前提。借助技术标准的场景性、灵活性、技术性等优势,可以制定信息交换的结构性元规则促进算法与法律的跨系统沟通。此外,应当通过算法标准自我声明机制推动软法的"硬化",规范算法贴标逐渐消灭"无标生产",构建软法硬法混合算法规制模式。

06

于程远：《论民法典中区块链虚拟代币交易的性质》，载《东方法学》2021年第4期，第139-151页。

从法律适用的角度观察,虚拟代币可分为货币代币、使用代币、投资代币三种基础类型,其法律性质各不相同。货币代币既非物权,又非债权,是一种无实体、非货币的新型财产;使用代币的发行人承诺使用代币的购买人以特定的代币数量购买相应的产品、服务,从而建立起发行人与代币购买人之间的债权债务关系;投资代币指向未来的支付、共同管理权或共同表决权,应当受证券法以及相关商事法律的规制。区块链技术的应用本身并不改变虚拟代币的法律性质,虚拟代币交易中,基于区块链技术的智能合约只是一种新兴的合同形式,但区块链技术的应用可以起到代替传统民法上公示的作用。

07

张卫平：《民事诉讼智能化:挑战与法律应对》，载《法商研究》2021年第4期，第16-30页。

随着智慧法院建设作为我国司法改革的主要内容及法院系统建设和发展的重点,民事诉讼智能化在过去信息化、电子化的基础上有了更大的投入和更多的实践。智能化技术在民事诉讼领域的应用,对传统的民事诉讼方式乃至诉讼观念、诉讼文化、法庭文化等都产生了极大的影响,也因此对以传统民事诉讼为规范对象的民事诉讼制度带来了挑战。民事诉讼法必须对司法智能化潮流予以积极回应,要按照民事诉讼法的目的、民事诉讼的价值追求和基本原则规范智能化在民事诉讼中的应用,引导智能化技术为实现民事诉讼法的目的和民事诉讼的价值追求服务,推动民事诉讼法在此过程中转型升级成为具有现代精神和内涵的民事诉讼法。

08

何炼红：《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》，载《法商研究》2021年第4期，第186-200页。

进入算法时代,著作权法上"通知-删除"规则的具体操作方式发生了巨大变化。自动化通知删除系统的应用导致通知数量急剧增加,同时也产生了通知错误与滥用的隐忧。从制度层面进一步规范通知的构成要件,可以有效地引导和激励高质量的自动化通知:一是侵权主张指向的作品信息应更加明确,算法设计应准确识别侵权作品并考虑合理使用因素;二是删除请求指向的位置信息要更加精准,经过事先测试的删除请求可以使网络服务提供者足以准确定位侵权信息并采取必要措施。对自动化通知产生的错误和滥用行为进行追责,应充分考虑通知人的主观意图和法律后果,在过错原则的基础上,应进一步明确善意通知免于担责、恶意通知适用惩罚性赔偿的情形,以实现责罚相当,对错误通知进行分类规制。

09

仲春：《我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善》，载《法学评论》2021年第4期，第140-150页。

我国当前数字经济领域经营者集中审查的运行状态与行业摧枯拉朽式的发展状态并不匹配。数字经济领域创新企业的平台化归集现象呈现加速状态,平台集中后限制竞争行为亦时有发生。追溯源头,结合《反垄断法》的修订以及《关于平台经济领域的反垄断指南》的推出,健全数字经济经营者集中审查机制迫在眉睫。健全审查制度的第一要务为破除理念困惑,就其设立必要性达成共识;其次在完善过程中应吸收域外相关研究成果与案例实操经验,进一步明晰健全该制度的重心所在:在行政执行层面增强主动性与效率性,在标准设定层面可于经营额标准外补充新审查管辖标准,包括引入数据集中对市场竞争影响的考量,关注并购对数字经济创新的影响,并在交易审查过程中注重并购后行为条件的设定,推动平台经济健康发展。

10

张晨颖：《公共性视角下的互联网平台反垄断规制》，载《法学研究》2021年第4期，第149-170页。

互联网平台经历了三重进化，已然成为集信息汇集、要素生产、资源配置、规则制定为一体的新型经济中枢，是相关主体共同创造价值的组织形态，发挥着以多产业融合为特征的生态功能。平台重塑经济生产的过程和组织样态，改变资源配置的方式，成为政治权力和市场权利之间的第三力量。平台经济呈现出与传统经济不同的竞争特点，对全球的反垄断监管提出了技术上、规则上、法理上的挑战，在本质上是平台对社会经济的渗透力日益深刻，平台的公共性突显。但由于缺乏有效监管，平台的公共性异化造成竞争扭曲进而导致垄断，具体体现为数据要素、平台要素的非开放、非中立。为匡正竞争秩序，有必要革新反垄断制度，建立以“滥用公共性”为底层逻辑的规则，对适格的平台经营者设立竞争性义务，以促进创新，保护平台相关者的合法权利。

11

马永强：《基因科技犯罪的法益侵害与归责进路》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第104-121页。

基因编辑技术的发展及滥用催生了关于基因科技犯罪的刑法规制问题。准确把握这一新兴犯罪的行为样态是破解其法益内涵的前提,因此,学界应根据基因编辑活动的场景、对象、目标以及分工的不同对该行为开展类型化诠释。对相关行为的常规化法益解读存在诸多困境,更为妥当的解释路径是,将对基因科技犯罪的规制理解为后现代社会语境下刑法对新兴科技风险的特殊立法回应,并将相关犯罪所侵害的法益定位为涉及基因库安全及种族未来状态变化的超个人法益。这一特殊法益类型决定了基因科技犯罪在犯罪形态方面的特殊性,主要表现为抽象危险犯和累积犯。在归责过程中,生命伦理虽无法直接成为归责根据,但对认定行为违反举止规范具有间接诠释力。同时,在认定抽象危险犯的场合,相关行为只有在经反证后仍能构成抽象危险时,才能满足结果不法的认定要求,构成对制裁规范的违反。

12

丁晓东：《网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第122-142页。

网络中立与平台中立是网络法的核心议题。网络中立要求位于物理层和逻辑层的网络服务提供商对流量传输持中立立场。网络中立可能具有支持用户权利、促进终端用户创新、构建公平竞争秩序的功能,但是,它也可能存在损害数据的有效传输、阻碍投资、抑制竞争等问题。虽然平台中立面临的问题和网络中立面临的问题类似,但是,平台的基础设施功能更弱,同时,平台涉及消费者保护问题。我国的网络架构监管与平台责任监管应当超越形式性的中立性责任要求,迈向更为实质性的治理型监管。在我国,网络中立原则的实行应当坚持网络服务商的国有性质和网络架构的公共性,监管机构应对网络服务商进行竞争法监管,并保障公民的基础数字服务权利。在遵守竞争秩序与保护消费者的前提下,平台应被允许进行优化性的非中立管理。在涉及公共职能时,监管机构应要求平台承担公共伦理责任,提供公共服务。

13

邢会强：《数据控制者的信义义务理论质疑》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第143-158页。

美国学者提出的信息信义义务理论被我国学者所引入,并被命名为数据控制者的信义义务理论或数据信托理论。该理论具有一定的启发和借鉴意义,但也有内在缺陷:在主体方面,大数据时代的数据控制者的数量太多,导致所谓的"信息受托人"过于宽泛;在客体方面,个人信息不具有信托财产所要求的确定性和独立性或独立的运用价值;在内容方面,忠实义务中的两大核心规则,即利益冲突禁止规则和义务冲突禁止规则,无法适用于消费者免费的双边市场,从而使信息信义义务理论无法解决互联网平台的利益冲突问题。明示或默示的数据信托与我国现行法律体系不兼容,我国没有必要引入法定的信息信义义务。

14

商希雪：《政府数据开放中数据收益权制度的建构》，载《华东政法大学学报》2021年第4期，第59-72页。

政府数据蕴含极高的二次增值前景,主要体现在与以企业数据为主的社会数据相融合的创新开发中。政府数据开放过程中,被再次利用与二次增值的数据产品或服务面临法律性质不确定、利益权属不明确、主体权限不分明等问题。鉴于数据经济价值的实现场景不特定,其承载的利益属性是复杂的、利益关涉主体是多方的。鉴于数据自身的载体特性,在开放数据的创新开发与二次增值等产业环节中,数据收益权体系更适合解决数据的二次增值权属问题,从而以此调节、支配、平衡与鼓励数据的开放、开发与流通价值。

15

赵杨：《人工智能时代的司法信任及其构建》，载《华东政法大学学报》2021年第4期，第73-82页。

人工智能技术广泛应用于司法领域具有"赋能与转型的双重效应":一方面扩展、增强了公众对整个司法系统和个案裁判的信任,另一方面也使司法信任的状态和类型发生了一系列改变。人工智能应用对司法信任的赋能体现在:通过技术理性规则制约司法任意性,通过全量分析归纳推理克服司法的不确定性,以及通过构建司法模型提高司法效率性。同时,司法信任类型也随之转变,信任对象由制度单一型信任转向制度与技术复合型信任,而信任基础由被动服从型信任转向主动参与型信任,此外,信任内容由对法官的人格信任转向法律专家系统信任。因此在人工智能时代,必须秉持开放共享理念、构建数字正义路径、实现算法决策规制、促进人机交互协同来重塑人们对司法的信任。

16

侯东德 周莉欣：《风险理论视角下智能投顾投资者的保护路径》，载《华东政法大学学报》2021年第4期，第83-95页。

智能投顾的出现对传统的投资者保护制度提出了新的挑战,包括如何应对金融创新的风险、锁定义务及责任主体、解决投资者适当性制度的形式化问题,以及如何细化智能投顾中运营者与投资者的权利义务分配框架等。从风险理论的视角来看,以风险分配为逻辑的传统投资者制度在确定责任主体、划分权利义务上起基础性作用,而在应对智能投顾风险多样性增加与投资者风险承受能力均值降低的冲突时,以风险控制逻辑为起点的投资限额制度则能够起到更好的保护作用。因此,智能投顾模式下的投资者保护要以完善权利分配为核心的投资者保护制度为轴,嵌入投资限额制度进行风险控制,并在此基础上严格政府对智能投顾的监管以达到优化投资者保护的整体环境。

17

杨明：《互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择》，载《清华法学》2021年第4期，第176-194页。

互联网广告屏蔽行为是否应当受到法律规制,理论界和产业界一直争议颇大。反对规制的一个重要理由在于,长期来看广告屏蔽会激励技术对抗、促进创新。但是,广告屏蔽的技术原理能够揭示出该行为确实给网站造成了损失,运用回归分析法可以量化损失的大小。在损失认定的基础上,透过"广告+免费内容"这一商业模式的本质,分析广告屏蔽对流量竞争产业的影响,从短期和长期竞争效应两方面展开"福利分析",厘清屏蔽行为与消费者剩余、社会整体福利之间的相关性,最终可以得到广告屏蔽应受规制的结论。基于规制的应然性,从规制的法理内涵和产业基础出发,将广告屏蔽定性为不正当竞争最为恰当。规制屏蔽具体表现为反法"一般条款"的适用,无论是对竞争关系的判断,还是引入"社会整体福利"这一参数将诚实信用和商业道德的衡量客观化,量化分析的方法更具优势。

18

许可：《数据权利：范式统合与规范分殊》，载《政法论坛》2021年第4期，第86-96页。

数据权利是当今最引人瞩目的学术议题之一。回顾既有研究,以赋权模式为代表的"形式主义"范式和以行为规制为代表的"实质主义"范式彼此。两者各有所短,又殊途同归,亟待通过"反省法"范式予以统合,并籍此深入问题的实质暨数据权利结构之中。在权利球、权利束、权利块三种基本结构中,"数据权利块"贴合了数据权利"理一分殊"的特性,不但融通和改进了我国"权能分离"理论,而且凭借其"整体设计规则"和"个别设计规则",与数据安全、数据交易、数据法定利用、数据开放与共享等诸多制度相互勾连,共同构成了体系性、操作性和开放性兼备的数据权利制度体系。

19

冯洁语：《论私法中数字货币的规范体系》，载《政治与法律》2021年第7期，第133-149页。

根据发行主体的不同,可以将数字货币区分为法定数字货币与非法定数字货币。法定数字货币就是目前试点的数字人民币,其性质为以数据为载体的现金。相反,非法定数字货币欠缺法偿性和强制受领力,根据技术的不同,可以分为非基于区块链技术的传统数字货币（Q币为代表）和基于区块链技术的新型数字货币（比特币为代表）。前者的法律性质为债权,后者的法律性质是绝对性财产权。而在货币规则的适用问题上,数字货币能否适用"占有即所有"的货币物权法规则,取决于是否发生混合。在货币之债规则的适用方面,不论是何种数字货币,在交易中均起到部分货币的作用,数字人民币原则上得适用货币之债的规则;非法定数字货币则必须在个案中考虑类推适用货币之债的可能。

20

喻海松：《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈<刑法修正案（十一）>关于侵犯著作权罪修改的启示》，载《政治与法律》2021年第8期，第57-70页。

通过对新近十余年329件网络外挂刑事案件裁判文书的实证分析,可以发现相关案件呈逐年增长的明显态势,但罪名适用尚未统一,特别是在非法经营罪、侵犯著作权罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的选择上存在较大争议。而且,理论上也未形成一致认识。根据对网络外挂程序技术基理的分析,结合我国《刑法修正案（十一）》的修改,未来宜统一适用侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪）,并全面综合判断行为的法益侵害程度,切实秉持刑法的谦抑和慎用立场。

21

魏斌：《智慧司法的法理反思与应对》，载《政治与法律》2021年第8期，第111-125页。

智慧司法进入了全面应用的阶段,也产生了新的实践问题。智慧司法之法理反思直面实践问题背后的本质,从本体论视角批判性分析法律代码化、审判模式重塑和审判权嬗变等困境。从方法论视角反思“同案同判”、道德推理和价值判断、法律预测等法律方法的功能替代效应。从技术视角反思智慧司法自身面临的大数据挖掘难题、算法偏见和其他技术瓶颈。法理反思不是为限制智慧司法,而是探究问题背后的深层次原因,启发找到解决问题的思路和方案。法理反思的价值在于引导智慧司法理解法理,遵循司法规律,满足司法实践的需求,使之与法律人的思维和方法相适应,推动人工智能等新科技与法律的深度融合。

二、域外学术动态

01

Perea Jimenez E A. The Fourth Amendment Limits of Facial Recognition at the Border[J]. Duke LJ, 2020, 70: 1837.

在美国，每天都有数十万人通过墨西哥、加拿大边境入境；国土安全部每年都会缉获价值数百万美元的禁止入境物品。在例外情况下，边防部门可以在没有犯罪嫌疑的情况下，对疑似违禁品进行未经授权的例行边防检查，这种行为目前在美国并不违反第四修正案。但随着国土安全部将现代技术融入其执法工作，使用这些技术是否符合边防检查规定成为新问题。人脸识别技术就是一个很好的例子。迄今为止，没有任何法院和法律学者讨论过第四修正案如何规制边防检查中人脸识别技术的应用。在Carpenter诉美国案之后，美国第四修正案至少对边防检查中使用人脸识别技术作了一些限制。对于边防检查提出三项核心主张。第一，区分人脸验证和人脸识别，只有当向边检部门展示图像会披露“生活隐私”时，人脸识别才构成第四修正案中的“检查（search）”。第二，由于人脸识别的刺探性，其属于非常规的边防检查模式，在没有合理怀疑的情况下便贸然应用是违反宪法的。第三，即使在例外情况下，边检部门应用人脸识别技术也必须基于合理犯罪怀疑，且侦查此种犯罪嫌疑的重要性须强于边检例外制度。

02

Morten C J, Kapczynski A. The Big Data Regulator, Rebooted: Why and How the FDA Can and Should Disclose Confidential Data on Prescription Drugs and Vaccines[J]. Cal. L. Rev., 2021, 109: 493.

药物、疫苗是复杂产品，通常很难知道它们是有益还是有害。美国食品和药物管理局（FDA）拥有大量数据，能为回答前述问题提供线索，但目前只向研究人员、医生和患者开放少许数据。数据保密可能是致命的，而信息自由法（FOIA）等现行法律无法解决这一问题。这一问题十分紧迫，FDA必须修法，主动披露关于药物、疫苗二者安全性、有效性的所有数据，并拟定数据使用协议以确保敏感数据得到适当处理。提倡场景化数据开放形式而非简单化的数据开放。同时经论证，在不修法的情况下，也可以临床试验数据公开，同时能做到尊重隐私，保护任何合法的商业秘密以及保持或改善创新激励。FDA必须进行调整，严肃追究相关法律责任，保护公众及其信任。此模式也可以指导其他监管机构的类似行动，从而更好地监督信息密集型行业，并帮助保护这些机构本身。

03

Tsakalakis N, Stalla-Bourdillon S, Carmichael L, et al. The dual function of explanations: Why it is useful to compute explanations[J]. Computer Law & Security Review, 2021, 41: 105527.

虽然法学关于自动化决策的争论主要集中在GDPR中是否存在“解释权”，但“可解释人工智能”（XAI）的出现产生了对人工智能（AI）系统的解释。然而，许多研究人员警告说，算法过程本身的透明是不够的。需要更好、更容易的工具来评估和审查那些使用自动化决策的社交技术系统。PLEAD项目表明，解释是GDPR第22条规定的义务；此外，解释还可以帮助制定整体合规战略（如果用作检测控制）。PLEAD旨在证明可计算的解释有助于监督和审计，并使合规战略更加系统化。自动化可计算的解释是确保数据处理者切实履行相关责任以及数据保护义务的关键控制手段，既有利于数据控制者，也有利于数据主体。

04

Geburczyk F. Automated administrative decision-making under the influence of the GDPR–Early reflections and upcoming challenges[J]. Computer Law & Security Review, 2021, 41: 105538.

在自动化行政决策的背景下，作者考察了GDPR与正当程序要求的交叉点。仅基于GDPR提供的自动化决策保障措施，与传统的行政正当程序要求（如说明理由的义务、谨慎原则和听证权）相一致或具有类似的功能。因此，欧盟公共部门的自动化决策将受到国家行政程序和GDPR双重监管。然而，这种重叠导致了一个自相矛盾的问题：一方面，GDPR是一项旨在详细规定数据主体权利和数据控制者义务的欠缺灵活性的法律，它没有为国家立法者提供多少空间使国家行政程序与GDPR保持一致。另一方面，GDPR宽泛的用语使其容易受到国家行政机构精心设计制度的影响。国家行政程序与GDPR之间的不明确关系可能会破坏其主要目的——通过其“统一适用”在所有欧盟成员国间达到平等的保护水平。在概述了这方面的主要挑战之后，作者呼吁进行进一步的研究和监管框架调整，以为自动化行政决策制定更好的治理制度，既遏制对个人权利威胁，又拥抱技术进步。

05

Meszaros J, Ho C. AI research and data protection: Can the same rules apply for commercial and academic research under the GDPR?[J]. Computer Law & Security Review, 2021, 41: 105532.

作者探讨了欧盟通用数据保护条例（GDPR）如何应用于人工智能产品和服务的开发，提请注意学术研究和商业研究之间的差异。GDPR的目的是通过提供一些科学研究严格豁免规则来鼓励创新。尽管如此，GDPR对科学研究的定义非常广泛，包括学术研究和商业研究。然而，进行商业研究的公司可能没有学术研究人员那样的道德和制度保障。此外，人工智能研究中的公司保密和不透明算法可能会对监督造成障碍。要对GDPR的研究豁免制度进行限制，并在隐私和创新之间找到适当的平衡。商业人工智能研究不应受益于GDPR的研究豁免制度，除非存在公共利益，并且具有与学术研究类似的保障措施，如研究伦理委员会的审查。由于GDPR提供了这一广泛的豁免，在人工智能的应用彻底改变这一领域之前，澄清科学研究的限制和要求至关重要。

整理：李群涛

编辑：徐静赛

审稿：刘秀丽

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